STF decide pelo ISS para tributação de softwares

Ministros do STF classificaram como "serviço" o suporte e programas de computadores (softwares). O Plenário do STF decidiu em 18/02/21 que incide ISS sobre softwares, afastando a cobrança do ICMS. A maioria dos votos foi a favor da incidência do ISS tanto para o chamado software de prateleira, comercializado no varejo, quanto para o software por encomenda, desenvolvido para atender as necessidades de um cliente específico. Mas somente será definida em seção futura quando essa decisão gera efeitos.
Essa posição representa uma mudança na jurisprudência do tribunal mais de duas décadas depois que a Corte fez uma divisão: para as operações envolvendo software de prateleira deveria incidir ICMS, já para a modalidade por encomenda caberia o ISS.
O novo entendimento atende o pleito das empresas de tecnologia. Para essas companhias pode ser bem mais vantajoso pagar ISS do que ICMS. Na capital paulista, por exemplo, são cobrados 2% de ISS, enquanto que o ICMS tem alíquota de 5% no Estado.
Inicialmente havia proposta de modulação de efeitos para eficácia dessa decisão a partir da data da publicação da ata de julgamento. Em sessão posterior, houve um ajuste, acrescentando que consideram válidos os recolhimentos de ISS ou ICMS já realizados em relação a operações com softwares, considerando válido o que já foi pago.
Assim, é vedado que municípios cobrem ISS de quem pagou ICMS e impedindo que o contribuinte possa pedir ressarcimento do ICMS pago nos últimos cinco anos. “Aquilo que já foi pago até a publicação da ata está efetivamente realizado”, afirmou o relator Dias Toffoli.
O tema é polêmico, essa modulação poderia prejudicar o contribuinte adimplente. Para o ministro Alexandre de Moraes, “Aquele que pagou tudo certinho não pode pedir de volta, mas aquele que não pagou ou entrou na Justiça, como ficaria?”, questionou.
Com as discussões, ministro Dias Toffoli, sugeriu deixar para analisar todas as situações englobadas na modulação, em futura sessão.

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